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A capacidade legal das pessoas com deficiência

Novo marco regulatório propõe um panorama de maior autonomia e emancipação para as pessoas com Deficiência Intelectual

 

Stella Camlot Reicher

Advogada. Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Sócia do Szazi Bechara Storto Advogados. Corredatora de relatório da sociedade civil brasileira sobre a implementação e o monitoramento da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, apresentado ao Comitê da Organização das Nações Unidas (ONU), em Genebra, em 2015.


RESUMO: O Brasil hoje conta com um novo marco regulatório dos direitos das pessoas com deficiência. A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, vigente desde a publicação do Decreto nº. 6.949, de 25 de agosto de 2009, reafirmou de forma específica e revigorou debates sobre os direitos desse grupo, sendo o primeiro tratado de direitos humanos a ingressar no ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional. Já a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (LBI) — Lei n.º 13.146, de 6 de julho de 2015 —, vigente desde janeiro de 2016 após extenso processo legislativo, dedicou-se a um amplo espectro de direitos em seus 127 artigos, incluindo o direito de participação na vida pública e política, de acesso à educação, à saúde, ao trabalho, à habilitação e reabilitação, à cultura, ao esporte, ao lazer e outros. A Convenção e a LBI, enquanto novos marcos regulatórios dos direitos das pessoas com deficiência, dedicaram-se com afinco e sob um olhar de direitos humanos a tratar de um tema relevante e complexo: a capacidade legal. Este artigo, a partir das inovações trazidas pelos dois diplomas legais, e com amparo nos ideais de autonomia e independência, pretende ilustrar de que maneira vem se dando essa mudança de paradigma na forma de entender a capacidade legal, como verdadeiro guia de emancipação das pessoas com deficiência.

Palavras-chave: Pessoas com deficiência; Capacidade legal; Curatela; Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência; Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

 

Pessoas com deficiência, especialmente de natureza mental e intelectual, não raras vezes têm sua capacidade de exercer direitos restringida, em razão de sentença judicial proferida em processos de interdição, por serem consideradas incapazes de praticar atos da vida civil. Embora possível nos termos da lei que essa restrição de direitos seja apenas parcial, na maioria das vezes abrange a prática de qualquer ato da vida civil, cujo exercício é atribuído à figura de um curador.

Valorizando o ser humano e suas potencialidades, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, em vigor desde a publicação do Decreto n.º 6.949/2009, e a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (LBI) — Lei n.º 13.146/2015 —, vigente desde o início deste ano, romperam esse paradigma da incapacidade, reconhecendo, sob uma perspectiva de direitos humanos, que todas as pessoas com deficiência têm, em igualdade de condições em relação a pessoas sem deficiência, o direito de exercer sua capacidade legal ou de colocar em prática seus direitos sem pré-requisitos ou condições.

Mas o que devemos entender por capacidade legal? E como a Convenção e a LBI trataram do assunto? Vejamos.​


CAPACIDADE LEGAL × PERSONALIDADE JURÍDICA

Ensina a convenção, em seu artigo 12.1, que as pessoas com deficiência têm direito de ser reconhecidas em qualquer lugar como pessoas perante a lei. Trata-se aqui do reconhecimento da personalidade jurídica, elemento intrínseco à natureza humana e que independe de qualquer condicionante. Ou seja, todas as pessoas têm o direito de ser reconhecidas como seres humanos, dotados de vontades, desejos e interesses.

Personalidade jurídica e capacidade legal são coisas distintas, embora complementares. A personalidade jurídica decorre do nascimento de toda e qualquer pessoa com vida e confere

a todas as pessoas, com ou sem deficiência, potencial para se tornar sujeito de direitos e obrigações. Na maioria das legislações, inclusive no Brasil, o direito à personalidade jurídica decorre do nascimento com vida.

O direito à personalidade jurídica a ser assim reconhecido perante a lei tem relação com o gozo e a fruição de outros direitos fundamentais, como a liberdade de ir e vir e o direito à nacionalidade. Também decorre do direito à personalidade o direito de obtenção de documentos oficiais, como o registro de nascimento, uma carteira de identidade ou um passaporte.

Como bem destaca Dhanda (2007), o direito à personalidade jurídica em igualdade de condições perante a lei exige que os Estados assegurem meios para que todas as pessoas com deficiência "[n]ão sejam privadas, por causa de sua deficiência, da competência de obter, possuir e utilizar documento comprovante de sua nacionalidade ou outro documento de identidade, ou de recorrer a processos relevantes, tais como procedimentos relativos à imigração, que forem necessários para facilitar o exercício de seu direito à liberdade de movimentação" (tradução da autora).

Já personalidade jurídica não se confunde com capacidade legal. O tema é complexo e, desde o processo de aprovação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, tem sido objeto de calorosos debates.

Em primeiro lugar porque a própria tradução da expressão capacidade legal nas línguas oficiais da Organização das Nações Unidas (ONU) não tem uniformidade. Como assinala Minkowitz (2007), em árabe, capacidade legal é ahlia al qanounia, o que engloba a capacidade de agir e de ter direitos;

em chinês, falv quanli nengli significa capacidade de direitos; em francês, capacité juridique indica a capacidade de agir; em russo, pravosposobnost significa capacidade de direitos; em espanhol,

capacidad jurídica quer dizer capacidade de direitos. Em inglês, o termo capacidade legal deve ser interpretado a partir do texto original da Convenção como capacidade de agir.

É necessário, portanto, entender se, ao tratar da capacidade legal, a Convenção quis se referir à capacidade de ter direitos, de exercer direitos, ou a uma combinação de ambas.​

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Por capacidade legal devemos entender o potencial que toda pessoa, com ou sem deficiência, tem para ser titular de direitos e para colocá-los em prática. É, portanto, um direito em si mesmo e uma ferramenta para o exercício de outros direitos​

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CAPACIDADE LEGAL COMO DIREITO A TER E EXERCER DIREITOS

A capacidade legal é integrada por duas dimensões: uma estática, que corresponde à capacidade de ter direitos ou de ser titular de direitos; e uma dinâmica, que consiste na capacidade de exercício desses direitos.

O elemento estático decorre da própria personalidade jurídica. No entanto, é o elemento dinâmico que permite a todas as pessoas, com ou sem deficiência, colocar em prática seus direitos.

Assim, por capacidade legal devemos entender o potencial que toda pessoa, com ou sem deficiência, tem para ser titular de direitos e para colocá-los em prática.

A capacidade legal é, portanto, um direito em si mesmo e uma ferramenta para o exercício de outros direitos.​

Os artigos 12.2 e 12.3 da Convenção, respectivamente, reconhecem que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas, em todos os aspectos da vida, e estabelecem garantias, impondo aos Estados-parte o dever positivo de adotar medidas que permitam às pessoas com deficiência acessarem os suportes necessários ao exercício de sua capacidade legal.

Determina ainda o artigo 12.3 que esses mecanismos devem respeitar sua dignidade inerente, a autonomia individual, a liberdade de fazer as próprias escolhas e a independência das pessoas com deficiência, em linha com o que preceitua o seu artigo 3.º.

É nesse artigo 12.3, portanto, que encontramos amparo para a adoção de mecanismos de apoio, como a tomada de decisão apoiada, que hoje encontra previsão no Código Civil, como veremos.

Na mesma direção, a Convenção impõe aos Estados-parte o dever de assegurar que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos.

Essas salvaguardas devem assegurar que no exercício da capacidade legal se respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, que não haja conflitos de interesse e influência indevida.

Estas devem ser proporcionais ao grau em que tais medidas afetem os direitos e os interesses da pessoa e apropriadas às circunstâncias de cada pessoa, se apliquem pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial.

Por fim, dada a fragilidade específica que atinge as pessoas com deficiência em relação ao exercício de sua capacidade legal quando relacionada a questões de natureza patrimonial e financeira, a Convenção impôs aos Estados-parte o dever de adotar medidas para assegurar às pessoas com deficiência, em igualdade de condições com as demais pessoas, a capacidade legal para possuir ou herdar bens, controlar as próprias finanças e ter igual acesso a empréstimos bancários, hipotecas e a outras formas de crédito financeiro, não sendo arbitrariamente destituídas de seus bens.

A Convenção, portanto, reconheceu que as pessoas com deficiência têm plena capacidade legal. Para que esta seja colocada em prática, os meios de apoio necessários precisam ser providos, de modo que todas as pessoas com deficiência tenham direito a exercer essa capacidade também em relação a questões de natureza patrimonial e financeira.

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Com base na LBI, pessoas com deficiência em situação de curatela têm assegurado o exercício de sua capacidade legal em relação a todos esses direitos, independentemente de qualquer condicionante

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CAPACIDADE LEGAL NA LEI BRASILEIRA DE INCLUSÃO

Vejamos então como a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência endereçou o tema da capacidade legal, a partir das diretrizes da Convenção.

Uma das modificações promovidas pela Lei Brasileira de Inclusão foi alterar o Código Civil para excluir do elenco dos chamados absolutamente incapazes para a prática de atos da vida civil "os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos" e do rol dos relativamente incapazes "os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido" e os "excepcionais, sem desenvolvimento mental completo".

Outra alteração relevante foi feita no artigo 1.767 do Código Civil para excluir da lista das pessoas sujeitas à curatela "aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil", "os deficientes mentais" e "os excepcionais sem completo desenvolvimento mental".

Com isso, hoje apenas podem ser colocados em situação de curatela os ébrios habituais e os viciados em tóxico, os pródigos (aqueles que dilapidam patrimônio) e aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade.

Em termos gerais as mudanças foram positivas, pois reduziram o estigma sobre a deficiência, muito embora na prática a impossibilidade de expressão da vontade por causa transitória ou permanente ainda deixe margem para que pessoas com deficiência com dificuldades de expressar sua vontade sejam colocadas em situação de curatela.

Assim, a deficiência atualmente não afeta mais a plena capacidade legal das pessoas (artigo 84 da LBI).

A curatela somente poderá ser aplicada em casos excepcionais e devidamente justificados, quando a pessoa não consiga exprimir sua vontade, como uma pessoa em situação de coma profundo e que de forma alguma consiga manifestar expressão de vontade. Ela servirá como medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e circunstâncias de cada caso, será aplicada pelo menor prazo possível e limitada à prática de atos de natureza patrimonial e negocial. Isso é muito importante!

Importante frisar que, com exceção de atos de natureza patrimonial ou negocial, como formalizar contratos, participar em negociações, adquirir ou vender bens de qualquer natureza, a prática de outros direitos não poderá ser restringida pela curatela.

Para evitar restrições indevidas, a LBI deixou claro que a definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto (art. 85, §1).

Isso significa dizer que, com base na LBI, pessoas com deficiência em situação de curatela têm assegurado o exercício de sua capacidade legal em relação a todos esses direitos, independentemente de qualquer condicionante. Podem se casar, escolher os seus parceiros, decidir relacionar-se ou não sexualmente, manifestar consentimento em relação a tratamentos médicos, doação de órgãos, entre outros.

Vale dizer que, em alguns casos, outras legislações esparsas precisarão ser revisitadas a fim de que reflitam esse mesmo entendimento.

A emissão de documentos oficiais, como carteiras de identidade e passaportes, também independe da curatela (artigo 86) – avanço que se relaciona à questão da personalidade jurídica, pois não raras vezes pessoas com Deficiência Intelectual (DI) dependiam de estarem interditadas para obter passaportes, por exemplo.

 

OS DESAFIOS DA CURATELA

No âmbito do processo de curatela, boas práticas foram trazidas pela LBI, como estar o juiz assistido por equipe multidisciplinar, tratar dos termos da curatela avaliando as potencialidades da pessoa, efetuar a escolha do curador com base na vontade e nas preferências da pessoa em situação de curatela, evitando conflitos de interesse e influências indevidas e observando a proporcionalidade e a adequação às circunstâncias de cada pessoa.

Por força do novo Código de Processo Civil, vigente desde março de 2016, parte dessas conquistas foi deixada para trás.

Isso porque foram revogadas as mudanças trazidas pela LBI ao Código Civil nessa matéria. Hoje a regulamentação do processo de curatela está adstrita às previsões do Código de Processo Civil (cuja redação, diga-se de passagem, ainda não se encontra totalmente alinhada às diretrizes da convenção). Vejamos.

Em vez de tratar como curatela, o Código de Processo ainda se refere à figura da interdição. Não se trata aqui de preciosismo da linguagem. O uso da expressão interdição reflete a perspectiva de substituição da vontade da pessoa. Já a curatela, conforme proposta pela LBI ao alterar o Código Civil, trabalhava a perspectiva de eleição de um curador que, juntamente com a pessoa com deficiência, pudesse definir e implementar atos da vida de civil de natureza contratual e negocial.

Outro aspecto importante diz respeito à prova pericial que se realiza no âmbito dos processos de curatela para avaliação da capacidade de a pessoa praticar atos da vida civil.

O Código de Processo Civil prevê a possibilidade, mas não obriga que a referida avaliação seja realizada por equipe de especialistas com formação multidisciplinar, o que nos parece um retrocesso. Além disso, não há previsão de mecanismo de revisão periódica dos processos de interdição, em linha com o que determina a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Embora sob o olhar da Convenção nenhum sistema de substituição da vontade deveria subsistir (as recomendações feitas ao Estado Brasileiro pelo Comitê da ONU que monitora a implementação da Convenção foram nesse sentido)1, nosso sistema ainda prevê a possibilidade de curatela, conforme vimos.

Interessante pontuar que, também por recomendação do Comitê da ONU, todas as pessoas com deficiência atualmente em situação de interdição devem ser informadas sobre esse novo regime legal da tomada de decisão apoiada, devendo ser garantido o direito a esse mecanismo em todos os casos.

Ainda não se sabe ao certo de que forma essa comunicação será feita às pessoas em situação de interdição nem quando ocorrerá. Na prática, mesmo ciente das dificuldades a serem enfrentadas, órgãos como o Ministério Público e as defensorias públicas têm um papel importante a ser exercido em relação a esse aspecto particular.​

1Ao apresentar suas observações conclusivas em setembro de 2015, depois de sessão realizada em Genebra, em que se analisaram os relatórios do governo brasileiro e de um grupo de organizações da sociedade civil, o Comitê da ONU que monitora a implementação da Convenção recomendou ao governo brasileiro que, além de excluir os dispositivos legais que perpetuam a tomada de decisão substituída, em consulta com organizações de pessoas com deficiência, adotasse medidas concretas para substituir esse modelo pelo modelo de tomada de decisão apoiada, privilegia a autonomia, a vontade e as preferências das pessoas com deficiência. As observações finais do Comitê foram publicadas em setembro de 2015 e podem ser acessadas em: <https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G15/220/75/PDF/G1522075.pdf?OpenElement>. Acesso em: 13 maio 2016.​

A TOMADA DE DECISÃO APOIADA

O processo de tomada de decisão apoiada já encontra previsão em nosso ordenamento jurídico, por força de alteração trazida ao Código Civil pela Lei Brasileira de Inclusão, em linha com o que preceituam a Convenção e as recomendações do Comitê de Monitoramento da ONU.

O mecanismo da tomada de decisão apoiada possibilita à pessoa com deficiência eleger pelo menos duas pessoas idôneas com quem mantenha vínculo e que gozam de sua confiança para apoiá-la, por meio de elementos e informações, em processos de tomada de decisão e no exercício de sua capacidade legal, nos atos da vida em geral.

Para definir as áreas da vida em que a pessoa deseja contar com a ajuda dos apoiadores, um termo deverá ser lavrado, indicando os limites do apoio, os compromissos assumidos pelos apoiadores, o prazo de vigência do acordo, e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa a ser apoiada.

Esse termo deverá, nos termos da legislação vigente, ser submetido ao crivo de um juiz, que, antes de se pronunciar a respeito e assistido por uma equipe multidisciplinar, ouvirá o Ministério Público, assim como o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio.

Existe tanto por parte da pessoa apoiada como dos próprios apoiadores a possibilidade de solicitar o término do acordo, sendo o desligamento dos apoiadores condicionado à prévia manifestação do juiz.

Na hipótese de divergência entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, em negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante à pessoa apoiada, a questão será decidida por um juiz, após ouvido o Ministério Público. Digamos, por exemplo, que a pessoa apoiada deseja adquirir um imóvel.

Se um de seus apoiadores entender que a realização desse negócio não é interessante e discordar da pessoa apoiada, caberá ao juiz, após ouvir o Ministério Público, orientar o caso, decidindo a questão.​

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É necessário divulgar e pôr em prática os novos direitos assegurados, fomentando a participação cada vez maior das pessoas com deficiência, suas famílias e organizações, já que o processo de inclusão e conquista de direitos é contínuo e depende de todos e de cada um de nós

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A necessidade de submeter o termo de apoio à aprovação de um juiz já foi objeto de críticas, pois mais uma vez uma chancela judicial seria necessária para que a pessoa com deficiência pudesse exercer seus direitos. Uma possível alternativa seria permitir que a formalização desse termo se desse em instância extrajudicial, como um cartório. Na prática, hoje tudo deve ocorrer no Judiciário.

Outro ponto que ainda suscita dúvidas é se o juiz poderá se manifestar contrariamente à formalização do termo de apoio e os limites de uma eventual decisão nesse sentido.

Críticas à parte, a previsão do mecanismo de tomada de decisão apoiada é um importante avanço trazido pela LBI.

Trata-se de verdadeira ferramenta de autonomia e liberdade para o exercício da capacidade legal das pessoas com deficiência.

A Lei Brasileira de Inclusão, na seara da capacidade legal, assegurou ainda às pessoas com deficiência o gozo de uma série de outros direitos. Ao modificar a Lei n.º 8.213/91, introduzindo o artigo 110-A, a LBI deixou claro que, no ato de requerimento de benefícios operacionalizados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), não será exigida apresentação de termo de curatela de titular ou de beneficiário com deficiência, observados os procedimentos a serem estabelecidos em regulamento.

Especificamente em relação às pessoas com DI, assegurou-se o direito àqueles em "idade núbia" de contraírem matrimônio, conforme alteração que a LBI trouxe ao artigo 1.550 do Código Civil. Em seu artigo 6.º, textualmente asseverou que a deficiência não afeta a capacidade legal para o exercício de uma série de direitos personalíssimos, como o de constituir união estável; de exercer direitos sexuais e reprodutivos; de decidir sobre o número de filhos e ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; de conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; de exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; assim como o direito à guarda, tutela, curatela e adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Garantiu ainda às pessoas com deficiência o direito de poder ser testemunha em igualdade de condições com as demais pessoas, assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva que se façam necessários, por modificação trazida ao artigo 228 do Código Civil.

Esses são apenas alguns exemplos de como a Lei Brasileira de Inclusão, em linha com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assegurou o exercício da capacidade legal, propondo um panorama positivo de maior autonomia e emancipação para as pessoas com deficiência.

Embora muitos sejam os desafios que teremos que enfrentar nessa etapa de implementação, é necessário divulgar e pôr em prática os novos direitos assegurados, fomentando a participação cada vez maior das pessoas com deficiência, suas famílias e organizações, já que o processo de inclusão e conquista de direitos é contínuo e depende de todos e de cada um de nós.

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Embora muitos sejam os desafios que teremos que enfrentar nessa etapa de implementação, é necessário divulgar e pôr em prática os novos direitos assegurados, fomentando a participação cada vez maior das pessoas com deficiência, suas famílias e organizações

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto n.º 6.949, de 25 de agosto de 2009. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 26 ago. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso em: 3 maio 2016.

BRASIL. Lei n.º 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 7 jul. 2015.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm>. Acesso em: 3 maio 2016.

DHANDA, A. Legal capacity in the Disability Rights Convention: stranglehold of the past or lodestar for the future? Syracuse Journal of International Law and Commerce, Nova York, v. 34, 2007.

MINKOWITZ, T. The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities and the Right to be Free From Nonconsensual Psychiatric Conventions. Syracuse Journal of International Law and Commerce, New York,

v. 34, p. 405-428, 2007. Disponível em: <http://psychrights.org/Countries/UN/TMinkowitzOnNonconsensualPsychInterventions.pdf>. Acesso em: 13 maio 2016.​


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